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保证担保应注意的问题
在经济生活中，人们在签订合同或者借款给他人时，为保证债权顺利实现，往往会要求债务人提供担保。担保可以分为人的担保、物的担保、金钱担保和反担保，而人的担保是比较常见的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。下面小编为您带来保证担保应注意的问题！
根据《担保法》第六条之规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中，老百姓限于法律知识的有限，对保证没能很好理解，以至于不知道如何维护自己合法权益，甚至造成没有必要损失。那么，保证担保应该注意哪些问题呢?
第一， 应该注意保证人的条件，即保证人的资格。
通俗的说法，即什么人可以作为保证人。根据《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。一个基本的资格要求即“具有代为清偿能力”。需要指出的是，《担保法》关于保证人的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同无效。
特别提醒的是，下列主体不得作为保证人：
(一) 未经国务院批准的国家机关。
《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(二) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。但是，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。
(三) 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第二， 对保证方式的约定。
根据《担保法》第十六条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。这两种保证之间，最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证不享有先诉抗辩权。
另外，根据《担保法》的有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
故此，在保证合同中，如果你是保证人，建议明确保证方式。
第三， 对保证期间的约定。
保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确保保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。对保证期间没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。对保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
另外，特别提醒的是，保证期间与诉讼时效是不同的。保证期间是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。而诉讼时效可以因特定事由发生发生中断、中止、延长的法律后果。
第四， 对保证担保的范围的约定。
根据《担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第五， 保证责任的免除。
保证责任的免除，是指对已经依法存在的保证责任，基于法律之规定或者当事人之约定而加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及相关司法解释，保证责任的免除事由主要有：
1、 主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的;
2、 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。
3、 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
4、 保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。
5、 债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
6、 在一般保证情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带保证人的情况下，保证期间届满，债权人没有要求保证人承担保证责任，则保证人免除保证人责任。
7、 一般保证的保证人，在主债权履行期间届满之后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利，致使该财产不能被执行的，保证人可请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。
8、 在同一债权既有保证又有物的担保之情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。
9、 主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。
担保的概念与特征
1．担保的概念。担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。《物权法》、《担保法》及《担保法解释》等法律、法规、司法解释对担保问题作有详细规定。担保具有以下法律特征：
（1）从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。当然这种从属性也有例外。《物权法》、《担保法》已经明确规定了最高额保证（《担保法》第十四条）、最高额抵押（《物权法》第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（《物权法》第二百二十二条），允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权、质押权，而且《担保法》规定了从属性的前提下，允许"担保合同另有约定的，按照约定"，可见合同担保的从属性是有条件。
（2）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。
2．担保的方式。《担保法》规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方式就是反担保。
反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第四条规定："第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保".这条规定强调反担保只能由债务人提供，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法司法解释》对此进行了扩张解释，规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。当然并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》的规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人自己向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。
担保合同的无效与责任承担
1．担保无效的情形。担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。
（2）董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。
（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
根据《担保法司法解释》规定，下列情形的对外担保合同无效：
（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。
（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。
（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。
（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。
（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
在《公司法》、《证券法》修订之后，证监会、银监会发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号），自2006年1月1日起施行。该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
应由、股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。
（2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保。
（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。
（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。
2．担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法司法解释》规定：
（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。
（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
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